员工离职、公司并购...复杂场景中创始人该如何处理股权激励？

编者按：本文来自微信公众号“富途安逸”（ID:futu-ie），作者：澄明则正律师事务所高级合伙人李勤，36氪经授权发布。

在新经济行业的发展过程中，股权激励几乎已经成为初创企业招揽人才的标配。对企业而言，用股票期权吸引人才，一方面缓解了初创期紧张的现金压力，另一方面又拉近了公司与员工之间的共同利益。

在新闻里，我们可以看到独角兽企业登陆资本市场时一夜出现成百上千富翁的财富神话，也会看到项目失败、期权报废、梦想幻灭的心碎故事。企业在设计员工激励计划时，常常会面对很多问题。

针对一些常见疑问，本文的栏目嘉宾上海澄明则正律师事务所合伙人李勤律师将为大家一一解答。

本期分享嘉宾：

李勤律师，上海澄明则正律师事务所合伙人

股权激励常见问题：

Q1：“期权激励”几乎成为新经济企业招聘时的标配，ESOP这股风潮在中国是如何流行起来的？为什么要设置ESOP？

Q2：股票期权是目前最常见的激励形式，除此之外还有哪些方式？区别是什么？为什么大部分企业优先选择期权？

Q3：启动员工期权激励，通常包括哪些流程？

Q4：员工进入期权激励计划后，如何确认授予、行权和变现？

Q5：员工离职了，期权该如何处理？

Q6：我被授予期权了，上市前变现还是上市后变现更合适？（含案例）

Q7：公司被兼并收购，期权该怎么处理？（含案例）

Q8：经济形式不好，选期权还是选现金？

Q1：“期权激励”几乎成为新经济企业招聘时的标配，员工持股计划的风潮在中国是如何流行起来的？为什么要设置ESOP？

李勤律师：员工持股计划概念是20世纪50年代由路易斯·凯尔索（Louis Kelso）提出，80年代中期在美国企业中开始流行。20世纪90年代，上海发布了职工持股会暂行办法，北京也开始对国有企业进行经营者股票期权激励试点，武汉、济南、沈阳、深圳等地也开始出现员工持股计划的试点。此后，员工持股计划逐渐在民营企业，尤其是高科技企业中流行。

对员工而言，接受期权的好处在于：通过期权分享企业的成长价值。长期来看，高发展潜力的期权带来的财务回报往往比工资薪金高出数倍，对于在企业创立初期即获得期权而言更是如此。可以说，ESOP是不具有创始人身份的员工超车实现财务自由的一次机会。

比如，在创立初期即实行员工持股计划的华为，随着华为的飞速发展，华为员工（尤其是早期员工）因持股每年可获得大额分红以及股票价格大幅增值，华为也成了无数优秀人才的目标雇主，管理层与员工齐心协力共同打造了如今的电信设备巨头。

对创业者而言，设置ESOP有三点好处：

首先，增强员工的归属感，有助于人员稳定。员工激励计划以企业未来的股权价值作为激励目标，辅以对员工服务期限、业绩指标等与员工工作表现相挂钩的具体要求，真正做到“一分耕耘、一分收获”，从而增强员工对企业的认同感与凝聚力、促进企业的人员稳定，在“主人翁”意识的驱动下，实现员工与企业的中长期利益及价值取向统一。

第二，促进员工之间的良性竞争。企业通过设计个性化的员工激励方案，通过不同的激励形式和行权方式或条件，可以实现对不同性质的工作岗位和不同程度的工作表现进行区分激励，将员工的绩效与相应的激励目标和激励手段进行绑定，充分体现“多劳多得”，从而有效地刺激员工持续提升绩效，通过公平竞争的机制实现企业与优秀员工双赢的结果。

第三，减轻企业（特别是早期企业）的现金压力。由于企业的股权本身具有一定的价值并且该价值将随着企业的发展不断提升。企业可以将激励工具作为现金等价物，充抵一部分的员工报酬/薪资，此时企业给员工的行权价往往是极低的。

虽然在会计处理上，股权对应的激励工具可能会被记作企业的成本（“股份支付”），对财务报表的数据有一定影响，但从企业现金流的角度而言，则很大程度上缓解了企业向员工支付现金报酬的压力。

初创企业在早期阶段普遍亏损的情况下，不必过分担心股份支付的问题，而一旦进入为上市准备的财务报告期，则需要听从律师和审计师的意见、谨慎对待。

Q2：股票期权是目前最常见的激励形式，除此之外还有那些常见方式？它们之间的区别是什么？为什么大部分企业会优先选择期权？

李勤律师：不同于人民币架构企业普遍采用有限合伙企业结构进行间接激励的方式，VIE架构企业的员工激励通常会采用三种方式。

一是股票期权（Share Option），公司授予激励对象在未来一定期限内，按照股票期权协议约定的行权条件购买公司股份的权利。期权授予对象。

股票期权的优点主要体现在：

1. 股票期权是一种选择权、不是股份本身，激励对象可以行使该权利，也可以放弃该权利。较限制性股份而言，公司没有立即给予激励对象股份及投票权，因为期权不享有股份附带的表决权、分红权等权利；

2. 具有普适性特点，授予对象可能是核心员工和高管，也可能是普通员工，甚至是产业链条上下游的业务合作伙伴。

股票期权的缺点主要是：

1. 对于员工而言，不能即时享受股东的权利，存在期权成熟期、行权条件等限制；

2. 对于企业而言，期权没有投票权，无法作为加强创始人在股东会上话语权的工具。

第二种方式是限制性股票（Restricted Share），公司授予激励对象权利受到限制的股票，该等股票通常需于等待期结束后或员工满足一定的业绩指标后才能恢复完整的权利。

除非限制性股票协议另有约定，限制性股票持有者在受限期内可以享有除出售、转让等处分权之外的其他权利，包括表决权、分红权等。

限制性股票一般发放给创始人和极少数核心高管，通过获得额外的表决权而增加对股东会的影响。限制性股票的特点是授予股票，但有锁定期、抛售数量限制等。

限制性股票的优点主要是激励工具的确定性，使得激励对象与投资者的利益挂钩，关注企业的长期增长。

限制性股票缺点有两方面：

1. 授予激励对象股票的同时授予了投票权，增加其对股东会的影响力（投票权委托的除外）；若上市前授予对象过多容易造成股权分散不利于公司治理。

2. 被激励对象已实际拥有股票，对企业而言能够施加的影响或约束有限。

限制性股票单位的优点是简单明了风险小，RSU直接关联公司股票，公司上市后就可以交易。缺点主要是税负较重。一旦公司上市，员工已被分配的RSU就要被征收入税，具体的税收政策各地不一样，此处不展开。

结合今年美股和港股上市的新经济企业而言，大部分境外企业优先采用期权或期权与RSU结合的模式，原因有两方面：

第一，就实践而言，期权因为管理方便、灵活度高，适用范围较RS和RSU更为广泛；如上所述，RSU更适合上市公司或成熟企业。

第二，限制性股票发放对象受到中国法规对境内居民境外投资的限制需要满足外汇登记的要求，登记程序繁杂且存在一定的行政费用成本，并且公司上市前授予对象过多容易造成股权分散不利于公司治理。

因此，中国籍期权授予对象在上市前大规模行权而直接/间接持股的情况比较罕见。境外公司除向创始人授予限制性股票（创始人需办理37号文登记）外，通常对核心员工和高管采用股票期权模式，并在期权计划中约定授予的股票期权在公司上市后才能行权，行权的具体问题在下面的问题中展开。

*根据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》及相关配套文件，公司在境外上市前，境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。

Q3：启动员工期权计划，通常包括哪些流程？

李勤律师：创始人和管理团队在引入员工期权计划之前，对于启动员工期权计划的目的、如何实施等需要进行周全的考虑。

首先，创始人和管理团队面临的第一个问题，公司为什么需要启动员工期权计划，是为了绑定关键员工，同时减少初期运营成本以之作为员工薪酬福利的一部分，亦或是有其他诉求，如根据公司发展策略，为公司的顾问、董事、关联公司员工、合作供应商等非员工提供激励工具（拟上市公司选择性适用）。

其次，员工期权池如何预留？是全部或部分老股东低成本甚至免费出让部分自持老股，还是可获得全部股东同意发新股，哪种方案更适合自己公司的现状，以及本次计划发多少、预留多少？

再次，员工期权计划由谁管理。包括决定授予对象及其期权授予数量，或期权兑现时的税费缴纳（对拟上市企业尤为重要），或员工流动导致的授予取消或股权回购等后续变动的管理，以及期权池扩大的决策机制的安排。

最后，期权池设在境内或境外，选择个人持有或平台持有，是否行权时当即变更股东名册，以及在后续融资或资本化运作时是否会存在境外重组的可能等等商业侧应当适当考虑的问题。

创始人或管理层决定启动员工计划后，可进一步考虑员工期权计划的具体安排，包括但不限于如下重点方面：

1. 对授予对象分类别、分时点确定授予人数及期权数量；

2. 选择授予期权的类别，比如是否需附带投票权、分红权，其中，表决权分散存在提高管理风险和管理成本的可能性；

3. 设立行权条件、时间、期限；

4. 确定行权价格。期权作为员工薪资福利的一部分，行权价格通常被授予越早、价格折扣越高；

5. 考虑退出机制，包括不同情形的离职在回购条件上体现区别。另外，也可考虑是否需要设置禁售期；

6. 建立员工期权计划的管理机构、完善批准流程。

虽然员工期权计划涉及需考虑的因素众多，创始人或管理团队不同商业诉求或公司业务结构较为复杂亦会影响员工期权计划的具体安排，但该等技术细节可交由经验丰富的专业律师团队协助创始人处理，根据公司具体情况量身定制员工期权计划。

Q4：员工进入期权激励计划后，如何确认权利？

李勤律师：员工期权激励的主要步骤包括授予、成熟和行权。

第一步-授予：授予是指公司根据期权计划与员工签署期权授予协议，约定员工取得期权的基本条件，包括授予日期、授予数量、行权价格、行权条件、特殊情形的期权处理等。

第二步-成熟：成熟是指员工满足期权授予协议中约定的条件，如服务期限或工作业绩指标。成熟条件中的服务期限通常的约定为分四年成熟，至于该四年内逐年/逐月具体的成熟规划，需要结合企业的实际情况和管理思路具体建议。

工作业绩指标虽然主要由企业确定，但律师也需要帮助企业厘清在达标、完全不达标、部分达标等情况下的处理机制。

第三步-行权：行权是指员工按照期权授予协议的约定向企业支付行权价款购买相应数量的公司股份，从而完成从期权变成股份的跨越。

需要提示的是，在上市前，根据国家外汇管理局《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程外汇管理有关问题的通知》（37号文），员工持股境外主体需要办理37号文登记。

由于员工数量巨大、各自的期权成熟期不同，员工实际办理37号文的程序繁杂。事实上，员工往往对于股份之上除经济权利之外的其他权利并无特别诉求，因此许多企业会将上市作为行权的前提条件，员工也更倾向于约定成熟期满行权后的经济权益分配方式、而不强求上市前进行股份登记。

结合过往经验和目前的操作案例看，境外资本市场对上市前存在尚未实施完毕的股权激励接纳程度较高，基本均以充分披露为主，不管企业采用何种激励工具都不影响上市（此处提示财务影响需另行评估），而上市之前已经批准的激励计划在上市后也是继续有效的。

Q5：员工离职了，期权应该如何处理？

李勤律师：通常，期权激励计划会规定员工离职的情形，对于不同的员工离职情形，期权的处理方式不同。我们认为员工激励计划需要至少对如下四种员工离职的情形予以明确：员工因过错离职、员工无过错离职、员工因死亡/残疾离职、员工暂时离岗。不同情形下，员工届时的已成熟期权和未成熟期权也需要区别处理。

通常而言，除暂时离岗的情形外，员工离职后均不应继续享有未成熟期权，未成熟期权于员工离职之日随即失效。对于已成熟的期权，企业则需要根据离职的不同原因，制定有偿/无偿收回或者继续保留一定期限等不同的处理方式，在回购主体、回购价格、回购期限等问题上均有诸多考量。

在VIE架构项下，就员工期权而言，公司的回购权是很有必要的。这主要是因为在VIE架构项下，员工期权的授予对象往往是中国籍员工，而在公司IPO之前，由于外汇实践方面的原因，中国籍员工实际行权并持有海外公司股份还存在一定的障碍。

另外，有的员工期权计划还会特别规定，只有在公司IPO时，员工才能行权。在这种情形之下，则可通过公司回购权予以相应解决。

Q6：我被授予期权了，上市前变现还是上市后变现更合适？

李勤律师：一般来说，员工期权成熟后即可以选择行权。在实操层面，上市前后员工可选择的期权出售/变现路径会有不同：

就上市前行权来说，由于公司尚未能实现上市，无法直接通过公开市场交易的方式实现股权的出售，而且很多公司在上市前为保证股权的稳定性和可控性，会在激励计划中安排上市前限售的条款，因此上市前员工主要是通过分配公司红利或参与分配公司被并购的价款的方式，分享公司的成长收益。

如新氧（NASDAQ:SY）在公开文档《Second Amended and Restated 2018 Share Plan》中规定，已经成熟的期权只有在公司完成IPO时才能行权。另外，蛋壳公寓（NYSE:DNK）在其《2017 Stock Incentive Plan》也有类似规定。

在VIE架构项下，员工期权的授予对象往往是中国籍员工（中国境内居民个人），而在公司IPO之前，由于外汇实践方面的原因，中国籍员工实际行权并持有海外公司股份还存在一定的障碍。

37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权或期权激励的，相关境内居民个人可以在行权前申请办理37号文登记。但在实践操作中，员工无法通过办理这种登记将行权价款汇出境外，或被登记为境外公司股东，直到上市。

就上市后行权而言，如果公司的股份已经在证券交易所上市或交易，则员工可在符合上市所在地上市规则的前提下进行转让、出售，中国籍员工在满足中国外汇管理法律法规的前提下完成资金换汇回境。

Q7：公司被兼并收购，期权该怎么处理？

李勤律师：如果公司在上市之前被兼并或并购，常见的员工期权处理方式有如下三种：

1. 将期权授予对象所持有的期权置换为合并完成后存续新主体发放的期权（受限于存续新主体的期权计划和条件）；

2. 企业或创始人有权参考市场公允价值以一定价格回购期权授予对象的期权；

3. 给与期权授予对象一定时间内行权的选择权。

尽管一些个案中的创始人出于情怀会要求保留回购的可能性，但在实践中，由于企业被并购时往往处于被动地位、现金流不十分充裕，收购方在与被收购方订立收购意向后亦不容许被收购方发生大额现金支出，因此将被收购方的期权按照收购方的条件平移至收购方是更为普遍的做法。

我们可以从蔚来汽车和美团点评的规定来看。

蔚来汽车在公开文档《2018 Share Incentive Plan》中有两项规定：

1. 除非授权协议另有规定，发生控制权变更事件时，已授予的期权应由控制权变更事件完成后的存续公司（Successor Company）或者存续公司的母公司或者子公司承继，或者由该等公司所授予的同等期权所取代；

2. 在发生控制权变更事件时，该等期权未被承继或未被取代，那么所有的该等期权应全部加速成熟且被授权人可以就全部已成熟的期权行权。对于已成熟且可行权的期权，期权计划管理人应通知被授权人并告知被授权人在收到通知之日起15日内行权，否则期限届满时期权终止。

根据美团点评招股书披露，其全资附属公司Tollan Holdings于2018年4月4日与摩拜签订合并协议。美团点评根据摩拜交易前的股份激励计划向其购股权持有人授予美团点评若干购股权。据此，我们可以看出，美团点评对于摩拜的期权，采用了由并购方授予的新发期权取代原有期权的方式来处理。

Q8：经济形势不好时，选期权还是选现金？

李勤律师：这是一个双向命题。经济形势不好时，不论企业还是员工，都倾向于多拿一些现金在手上。

就员工而言，这可能是一个价值选择或者对于高管层面而言更是一个行业判断。有些员工可能无论在什么行业的公司任职都会选择现金报酬而不是股权激励，而有些人可能基于财务经验、对行业的长期关注了解而对公司成长性有着自己的判断，那他们会倾向于选择期权而不是现金。

就企业或者创始人而言，在今年这样的市场环境下当然也会倾向动用的现金越少越好。即便在资本寒冬，优质的企业和创始人仍然能够发展起来，得到投资人的青睐，那么发期权还是发现金就不会是需要太过纠结的命题。

作者简介：

李勤，澄明高级合伙人，拥有多年国际律师事务所从业经验的中国执业律师，熟悉香港和美国资本市场的上市规则和开曼等海外架构企业的公司治理，近年代表项目包括腾讯音乐、斗鱼、新氧等美国IPO、宝宝树、海底捞、乐逗游戏等香港IPO、新丽传媒向阅文集团的整体出售、喜马拉雅多轮私募股权交易等。李律师的主要执业领域为私募股权、并购重组、香港IPO、美国IPO及上市后融资。

机构简介：

上海澄明则正律师事务所，秉承“以法律视角洞察商业本质”（Legal Insight,Business Instinct）理念，服务行业巨头，陪伴初创企业，致力于成为新经济领域参与者的战略伙伴。

栏目简介：

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