股权激励，有哪些法律和税务的“坑”？

编者按：本文来自微信公众号“富途安逸”（ID:futu-ie），作者：富途安逸，36氪经授权发布。

股权激励是一个复杂、动态、专业的问题，从来不是简单地把股权给到员工而已，周全的激励方案将会涉及法律、税务等多方面内容。

其中，员工持股形式与激励员工离职是实施股权激励中不可避免的部分，而这两块内容涉及的法律及税务知识都较为专业，企业还需借助外部专家来协同处理。

在富途安逸出品的《ESOP方案设计攻略》中，金杜律师事务所合伙人余悦律师针对这两个部分所涉及的法律和税务问题，与大家分享了她的看法和建议。

本期分享嘉宾：

余悦，金杜律师事务所合伙人

本期分享主题：

• 员工持股形式上，为何企业常常选择通过合伙企业或信托持股？

• 被激励员工离职时，有哪些法律和税务的“坑”？

员工持股形式上，为何选择合伙企业或信托持股？

通常来讲，股权激励有两种持股形式，分别是员工直接持股，和通过持股平台持股，即员工通过一定形式的持股平台来间接持有公司股权。

对于公司而言，比较有利和常见的员工持股方式为通过持股平台持股。首先，在这样的持股方式下，可以避免公司股权结构的频繁变动，而仅需在持股平台层面进行员工权益的变更。其次，通过合理的制度设计，创始人可以保留该部分股权的管理和控制权，无论股权激励的池子有多大，这部分的管理和控制权均不会让渡给激励员工。最后，公司还可以通过持股平台为员工进行一定的税务筹划。

持股平台的形式有多种，比如有限合伙企业、信托、资管计划、有限责任公司等。其中，基于税收和管理的综合考虑，境内企业通常采用有限合伙企业作为员工持股平台；而对于境外企业，我们看到越来越多的采用员工股权激励信托作为股权激励的工具。

持股平台的法律优势

从法律角度来说，合伙或信托架构的优势主要体现在：能够通过合伙协议或信托文件的安排，实现被激励员工仅享有经济权利，表决权保留在GP或者信托受托人手中，再通过相应的机制设计和安排，确保激励计划的实施不影响公司的内部治理。

此外，相关法律法规对合伙企业或信托内部治理有相对灵活和宽泛的规定，创始人可以通过合伙协议或信托文件的安排，实现GP或信托受托人对员工加入、退出、利润分配比例调节、股权转让限制等多方面的灵活管理和控制，保障股权激励计划的顺利执行。

相比直接持股而言，合伙或信托结构会产生额外的设立和管理成本，特别对于境外股权激励信托而言，实施成本相对较高。

持股平台的税务处理

从税收角度讲，员工作为有限合伙人通过合伙企业持有公司股权，在实践中部分地方税务机关认为这种间接持股的方式，从持股形式上看不属于税收法规规定的员工股权激励，不适用员工股权激励的税务处理方式，而是基于形式安排，按照合伙企业的税务规则进行处理。

在这样的情况下，员工取得股权时，就不需要就持股成本与股权公允价值之间的差额作为“工资、薪金”收入缴纳个人所得税（适用最高45%的税率）。而是在员工转让合伙份额、通过合伙企业取得分红等方式取得收益时，按照合伙企业的税务规则缴纳个人所得税，这也为员工实现了某种程度上递延纳税的效果。

此外，很多地方政府会给予合伙企业一定比例的财政返还，公司通过选择一个合适的持股平台设立地点，取得相应的财政返还，可以进一步降低员工的实际税收负担。

但需要注意的是，这种按照合伙税务规则进行个人所得税处理的方式对股份支付费用在企业所得税前的列支可能会产生不利影响，这从公司层面，也是一个需要重要考虑的成本因素。

如果是采用信托工具持股，通过合理的交易方式在上市前将期权转入信托，员工有机会按照上市前公司相对较低的公允价值确认工资薪金所得，缴纳个人所得税，从而减少员工上市后行权带来的高额个税成本。

由于我国现行税法关于信托的税务处理规范还不健全，激励员工通过信托行权、转让股权时，是否产生纳税义务、如何认定所得性质和税务处理等，都有一定的解释和探讨的空间。并且，在受托人向激励员工实际分配收益前，员工有机会暂不缴纳个人所得税。

当然，由于合伙企业和信托的税收法律规则有一定的不确定性，公司有必要在设计股权激励时，请专业人士提供建议，并且将公司的想法，包括制度和结构设计，妥善地体现在股权激励计划的一系列文件当中。

就比较复杂的税务事项，也建议公司在专业机构的协助下与主管税务机关进行积极有效的沟通，做好风险管理，避免事后被税务机关挑战。

被激励员工离职时，有哪些法律和税务的“坑”？

员工离职一直是股权激励计划设计当中，一个很让公司和创始人头痛的话题，确定合理的退出机制是股权激励设计时一个非常重要的考虑因素。

这个退出有两种理解，一种是员工真正等到实现股权收益的那一天，还有一种，是员工在中间的过程中，因为各种各样的原因，选择离职或被动离职。

员工离职需要关注的法律问题

我们建议，公司和员工在股权激励协议中，明确约定员工离职时的处理方式，以减小未来的争议。

通常处理方式需要区分员工不同的离职原因，包括过错离职、主动离职、劳动合同到期等，当然我们也需要考虑其他极端或意外情况，比如员工因工作丧失劳动能力、死亡等情况。

当然，确定退出机制还需要结合员工对公司的历史贡献，以及员工离职是在上市前还是上市后这些不同的时点。我们可以根据公司和创始人的想法来考虑，员工在上述各种情况下的离职，到底是可以继续保有公司的股权，还是公司要指定相关主体回购员工持有的股权。

从员工的角度，其实大家最关注的，还是回购的价格。在确定回购价格的时候，其实公司也需要考虑和平衡以上因素，分别进行约定。

尤其需要注意的是，对于重要技术及管理人员的离职，需要特别关注是否引发公司商业秘密泄露、竞业限制等问题。通常，公司在与这些重要人士签署劳动合同时，都会额外签署保密协议、竞业限制协议等，其实也可以在股权激励协议中对这些问题再进行约定，以减少在执行过程中的争议。

此外，如因员工离职引发纠纷，由于这种纠纷往往与离职相关的劳动纠纷具有密切联系，实践中，司法机关对于股权激励纠纷是否属于劳动纠纷持有不同的观点。对此，公司与员工签署的股权激励协议中有必要明确约定与股权激励有关的争议解决方式，以减小未来的纠纷进入劳动仲裁程序的风险。

另外，公司很可能在员工离职时碰到员工不愿意配合的情况，这时候就需要具体情况具体分析，尽可能在程序和制度上保障股权激励计划的顺利实施。

员工离职需要关注的税务问题 

员工还需要关注离职回购的税务问题。由于员工离职，特别是因员工过错而离职，触发的股权回购价格往往定价较低，相比公司的公允价值，税务机关可能会质疑回购价格的合理性。

这种情况下，如果股权激励协议能够明确约定员工离职的原因、触发回购的条件及回购价格，有机会主张回购价格具有合理性，从而减少税务风险。

需要注意的是，如员工离职时持有尚未行权的期权，根据税收法规的规定，期权被回购产生的收益同样应按照工资、薪金所得缴纳最高45%的个人所得税。

股权激励方案设计需要结合公司的具体情况，更重要的是后续的实施与管理。如何既激励员工，又维护好公司的利益，是每个创始人都需要好好思考的重要话题。

作者简介：

余悦，金杜律师事务所合伙人，在中国税务领域拥有超过11年专业经验，擅长税务及相关的综合性法律服务，覆盖客户从业务合规、股权及交易安排、关联交易制度、员工股权激励、税务争议解决等方面。余律师服务的客户从事互联网、消费品、医药、文娱体育、半导体、人工智能、房地产、制造业、汽车、金融等众多行业。