非法经营罪，为何是金融科技最大"坑"？

编者按：本文来自公众号“肖飒lawyer”（ID：lawyer_xiaosa），作者：肖飒，北京大成律师事务所合伙人，中国互联网金融协会申诉（反不正当竞争）委员会委员。36氪经授权发布。

老友新朋在发现互联网金融迭代为“金融科技”之后，纷纷表达出继续创业和从事本行业的热情和勇气，作为老兵，我们十分珍视大家。然而，基于数年观察，我们认为在法律风险的层面，未来的Fintech将甩掉非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等“归集资金”易发罪名，而在“业务操作”过程中出现非法经营罪这样的法律风险会甚嚣尘上。为此，有必要为大家提前普法，打上预防针，一起继续奋战。

1、“口袋罪”的前世今生

非法经营罪被学界认为前身是1979年《刑法》中规定的投机倒把罪，后立法机关鉴于投机倒把罪比较笼统，界限不太清楚，容易造成执行的随意性（王汉斌《关于中华人民共和国刑法修订草案的说明》）而在1997年《刑法》中增加了非法经营罪，替代了投机倒把罪。

现代刑法的精髓是罪刑法定原则。也就是说，法律条文得让遵守它的人有清晰的认识，到底哪些行为是犯罪行为，哪些行为只是违规不构成犯罪，人们做事的行为边界究竟到底在哪里，刑法必须说明白。

然而，世事纷杂，动态变化，法律常常被认定为滞后、僵化，于是，一些法律开始具有某种“弹性”，尤其是针对经济秩序维护的法律，根据市场发展和内外部环境发生着变化，这就引发了一个矛盾：一个行为在以往可能是犯罪，随着经济发展和社会认识的提高，该行为现在不构成犯罪了。

举个例子，没有金融牌照对外公开进行放贷业务，在2012年之前被认为是一种非法经营行为，构成刑法第225条非法经营罪，自最高院就个案进行复函后，非法放贷不再是犯罪行为，这些非持牌放贷的人就此“解套”。

2、集“三重因素”于一身

根据王安异教授2017年的观点，“非法经营罪拥有空白罪状、罪量要素和兜底条款，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式......”，就刑法第225条四项不同的规定，我们看到了比较明确的兜底条款，尤其是第四项直接写明：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在实践中往往容易被误读，也容易发生“民营企业家”被误伤。

简单做个科普，空白罪状也叫“参见罪状”，意思是本条不具体规定标准，请参见其他法律。在非法经营罪里，您可以直接理解为“违反国家规定”，这里的“国家规定”就是被参见的其他法律（多为行业监管等行政法规及国务院行政措施、决定、命令）。

当然，为了维护法律的严肃，不能参见那些位阶很低的规范性法律文件（在P2P网络借贷等案件中，法律文件的位阶过低，对判断案件是否构成违法犯罪增加了难度）。

“罪量要素”，听起来很唬人，其实就是“情节严重”，也就是入罪的一种门槛。实践中，各地办案机关根据不同地区“不平衡”的经济发展状况，往往对情节严重在司法解释的范围内进行了不同程度的“侧重”。普遍而言，东部发达地区的容忍度较高；中西部某些地区对于非法经营的“情节严重”容忍度较低，这也可以理解。

“兜底条款”，顾名思义，就是为了防止犯罪分子逃脱罪责，打击犯罪，保底设定一个条款，通常的描述为“其他......行为也构成本罪”。实践中，对于其他的解释比较灵活，这也是被坊间诟病非法经营罪是“口袋罪”的主要理由之一。

学界也为此争论不休，否定说、肯定说、社会危害性说、司法解释有限解决说、类比推断说、行政规范限定说、法益侵害限定说等等，至今没有定论。作为一位从事实践工作的律师，我倒是认为兜底条款必须严格限缩，否则将导致市场主体的“恐惧”，影响市场活力和创新动力。

3、如何跨越非法经营罪的“坑”？

你，爱或者不爱她，法律就在那里，不悲不喜。

我们当然要通过各种合法合规的渠道，反馈刑法第225条非法经营罪的实践问题。然而，我们必须承认，在该罪名未被“剔除”之前，作为守法公民，我们还是要遵守法律。这就要求我们对法律和刑事政策的了解要更深入、更敏锐，有必要借助外部法律专家的力量达到不被“误伤”的效果。

金融科技中最大的亮点是“新科技”，而科技并不是简单的互联网渠道，它必将深刻地改变人们的日常生活。在了解了他人的日常作息和行踪轨迹之后，是否利用这些公民个人信息进行了商业化运作，有没有做好“脱敏”和“征求同意”的全面工作，值得认真落实。

同时，飒姐曾经也是一枚普通创业者，对于大家焦虑和着急要占领市场的心情很了解，但无论拥有怎样的雄心都必须在心里做一个价值排序，我们为了商业的成果要搭上自己5-15年的自由吗？如果你的答案是否定的，我们可以先慢一点，等等看，或者将金融科技“出海”，在国际视野下寻找“法律凹地”。目前看来，我国香港地区、澳门地区都是比较理想的项目落地区域。

还有一点要提醒诸位，我们鼓励大家在北上广申请各类“金融科技试点”（类似海外的sand-box监管沙箱），但是，我们必须清晰地认识到一旦试点失败，是否要根据相关合同进行全额赔付，是否要承担个人连带责任，是否会涉嫌非法经营罪（因为地方规章和机关认为合法的商业模式，国家法律法规不一定认可，请以后者为准）。

因此，我们要尊重国家法律法规的规定，在可研报告中必须增加合法合规内容，必须验证其刑事合法性，商业上的成果如果没有法律的保驾护航就是沙滩之塔。