刍议“耳朵经济”时代音频的著作权保护

音频并非《著作权法》法定作品类型，涉及文字、音乐、戏剧、曲艺、视听作品的利用，可单独使用或结合文字、视频画面等改编使用。鉴于音频的受众范围和利用形式区别于视频，不同场景下音频的利用形式、授权链条、牵涉主体利益可能均有所不同。现阶段，音频传播形式包括音乐作品、有声书、广播剧、影视剧原声、影视剧解读音频及广播电台节目等。其中，音乐作品、戏剧曲艺原声、广播剧、广播电台节目较大可能属于合作作品，影视剧解读、部分有声书、影视剧/戏剧/曲艺等解读音频较大可能属于演绎作品，不同的音频传播形式涉及的权利主体不同，音频的权利归属与处分规则可能也不同。

著作权的侵权认定标准为接触+相似，不同作品的相似性比对方法、认定标准可能存在些许差别，对于原声、原片、原书朗读类或运用较为传统的相似性比对较易，权利人对于大批量的侵权音频无法一一证明，举证义务较重，裁判者可能根据音频标题涉及作品名称、主角名称、知名情节等直接推定属于音频作品，运用举证责任倒置要求被告证明涉案音频与权利作品/录音制品音源不一致，如爱奇艺《奇葩说第三季》诉天翼阅读侵害信网权案，二审法院认定爱奇艺公司制作的《奇葩说第三季》以视频形式呈现，天翼阅读公司的《奇葩说第三季》侵权作品以音频形式呈现，天翼阅读公司未提供证据证明其网站播出的侵权作品音频与爱奇艺公司享有著作权的《奇葩说第三季》在音源内容上不一致，故根据在案证据可以认定上述作品具有音源一致性。另，部分判决依据实质性替代标准推定两者音频相似，如收听影视剧音频形式、电影截图配合文字解说，在《我不是药神》音频案中，一审判决确认整段电影音频构成对原电影作品的实质性替代，侵害电影作品的信息网络传播权，虽二审过程中原告撤回起诉，一审判决虽无法生效，一审判决关于音频作为原电影作品构成对原电影的实质性替代侵害信息网络传播权。[6]北京互联网法院审理的“三生三世十里桃花案”电影图片解说案，亦采取电影图片属于电影作品的部分，构成实质性替代侵害电影作品的信息网络传播权，与音频作品构成对权利音频如出一辙。[7]司法实践中，作品是否构成权利作品的实质性替代过于宽泛，通过实质性替代标准认定侵权的具体证成路径并不清晰，完整的电影画面截图、完整电影原声构成实质性替代较易认定，剪辑部分画面、插入原声片段加入自己的创作是否构成实质性替代，不可一刀切定性，应对个案进行特定分析。笔者认为，旨在评论、点评、介绍甚至推广的使用音频等行为，因效果上构成实质性替代的可能，认定实质性替代行为应由权利人承担更高的证明标准，裁判者应谨慎分配证明责任。

另一方面，伴随着音视频技术的广泛使用和成本降低，音频作品具体的使用价值是否充分被市场肯定、是否形成如文字作品、视频作品等成熟的定价机制，不得而知。音频传播形式可参照《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准(2020年)》第3.1条至第3.11条之规定对于音乐作品的损害赔偿标准，但对于其他典型音频形式并未作出明显规定，是否可参照适用存在争议。该规定明确指出音乐作品的法定赔偿可考虑特别因素包括：音乐作品的类型、音乐作品的曲长、音乐作品是否由著作权集体管理组织管理等，区分复制、发行、在线播放、下载、公开现场表演、经营场所播放背景音乐、广播、直播、广告使用等情形。另，对音乐作品本身的知名度及特殊侵权情节予以酌加计算：擅自将涉案音乐作品作为主题曲；擅自在热内综艺节目中使用涉案音乐作品；被诉侵权作品位列榜前列等。目前，音频传播形式并无明确的判赔标准，部分判决判赔无具体的说理，判赔额差距过大，如（2020）京73民终235号，涉案作品作为一档语言类脱口秀节目，相比于视觉影像，表演者的语言表述是节目的核心，更能彰显节目的独创性。在爱奇艺公司未提交其遭受损失数额及天翼阅读公司获利数额的相应证据情况下，一审法院综合考虑涉案作品知名度、市场影响力及数量、涉案作品是否处于热播期、天翼阅读公司的主观过错程度及其对涉案作品的使用方式等因素对赔偿损失数额予以酌定，判赔4万。再如近期热议腾讯诉荔枝App《三体》音频侵权案，法院依具体案情，综合考量涉案作品知名度较高，荔枝公司侵权规模较大、主观过程程度较大、侵权主播数量及主播粉丝数量多、侵权音频数量较大、播放量较大、侵权时间段为作品热度较高时间段等因素酌情确定赔偿金额，全额支持判赔500万。

正如腾讯诉荔枝App传播《三体》音频案，腾讯起诉荔枝App用户上传《三体》音频的行为，荔枝App构成直接侵权和帮助侵权，主要侵权情节包括荔枝App未提供上传用户信息、对上传作品存在技术推荐、未及时删除/断开链接等。司法实践中，网络服务提供者对于用户上传音频作品的行为的注意义务标准，取决于上传用户与平台合作模式及平台对音频作品的设置等因素，笔者简单从互联网平台与用户合作模式、平台营利行为及平台对音频作品的设置稍作论述。

关于互联网平台与用户的合作模式，主要包括签约优质作者、内容合作分成、对部分用户内容进行技术层面的流量引入等，合作模式反映平台介入内容传播的程度，亦决定平台的注意义务。目前司法实践中，互联网平台与用户存在合作、互联网平台存在营利即大概率推定平台对侵权行为存在过错，认定权利人完成平台明知/应知的初步举证责任，平台需针对该种否定事实予以举证，即平台对营利原因及合作方式不明知/应知侵权行为的存在。正如卡尔夏皮罗经典著作《信息规则：经络经济的策略指导》提到：合谋与合作是存在区别的，不应仅以存在合作即认定双方存在合谋行为，认定平台存在过错。平台与用户合作日益频繁、场景深度接入，如互联网直播行为，应仔细区分互联网主播来源、合作方式及直播细分场景等，不应一刀切认定存在合作模式即推定平台应知明知侵权行为。

关于平台的营利行为。互联网平台的营利行为并非原罪，暂且不论平台运营、推广均存在相当成本，一般情况下平台的营利只是平台应知明知的初步证明，裁判者较大可能将举证责任转移至平台，由平台证明不存在应知/明知过错。尤其当平台因某种商业模式获取全部权益或很高的收益分成的情况下，且侵权行为发生概率也较高，平台应承担相匹配的更高的审查义务，简单的通知删除无法匹配其应承担的责任，平台可采取一揽子版权采购等方案，避免平台出现大范围侵权的情况。[8]具体个案中，平台的注意义务判断需综合考虑多种因素，平台相匹配的审查义务和预防措施应当同平台收益和侵权发生概率呈正比关系。

关于平台对音频作品的设置。互联网平台对音频作品的设置直接影响平台明知/应知过错的认定，部分案件中音频属于用户上传，但网络存储空间服务提供者对音频作品设置【节目榜单】【热门推荐】【作品分类】【内容简介】【描述性】等较大可能会认定互联网平台存在过错。[9]目前，争议较大的是互联网平台运用算法推荐传播用户上传作品的行为的定性，平台使用技术推荐音频的行为与推荐视频的行为注意义务是否有差别，仍不确定。对于视频的算法推荐行为，已出现在先判决认为算法推荐技术提升平台的注意义务，如爱奇艺与YY信息技术公司等《老九门》侵权案“XX公司将各类热播影视作品按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐，并通过设置视频分类、智能索引、话题编辑等方式推荐侵权视频，XX公司存在主观过错，对被诉侵权视频的信息网络传播起到帮助作用，应当承担帮助侵权责任”。[10]再如爱奇艺诉头条《延禧攻略》侵权案，“涉案短视频均集中在字节公司专门设置的“西瓜视频-推荐”“首页-视频”的视频栏目，位置非常明显，且并非混杂于文字、图片、音频等多种内容，形式、类型等文件之中，因此识别的难度相对较小”“尽管字节公司在本案中实施信息流推荐所基于的算法推荐技术本身不针对某一短视频的具体内容进行识别，但不能作为无法知晓今日头条App中涉案侵权情况的结论”。对于音频的算法推荐，音频的算法推荐司法实践尚无定论，但算法推荐技术对平台注意义务的提升应类同于视频平台，如腾讯诉荔枝App《三体》音频侵权案，一审判决认定“荔枝App传播《三体》出现的音频传播形式，用户上传音频的名称标注“三体”“刘慈欣”，部分主播对于《三体》是全集录制播放，在部分主播播放“三体”音频的页面下方含有“大家还在听”“你可能还喜欢”“优质播单推荐”，链接主播名称有的包含“三体”，有的不包含“三体”，被推荐的主播粉丝数达到几千人甚至上万人。”，但二审判决对上述行为未作为侵权行为予以评价。

注释：

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